1ª Vara Cível da Comarca de Magé/RJ
ISS: Liminar em Magé
Impetrante: NELSON EDY CORTAZIO CORREA e outro(s)
Impetrado: SECRETARIO DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE MAGÉ

Decisão.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por NELSON EDY CORTÁZIO CORREA e OUTROS em face do Secretário Municipal de Fazenda do Município de Magé.

O presente mandado de segurança foi interposto contra ato do Município de Magé que notificou os requerentes para apresentação dos livros de receitas cartorárias desde janeiro/2004 e regularização de alvará de funcionamento.

Aduzem os postulantes, em resumo: que são delegatários de serviços públicos de notas e registros; que não podem apresentar seus livros por não terem alguns e por serem os mesmos de natureza diversa, resguardados por sigilo; que a disposição legal do Código Tributário Municipal estabelecendo alíquota de 2% (dois por cento) sobre o preço dos serviços é ilegal; que seus serviços tem caráter pessoal; que o ISS seria calculado em função da natureza do trabalho; que suas rendas já são tributadas pelo IR; que a Corregedoria de Justiça já decidiu pela inexigência de alvará de funcionamento, pela não obrigatoriedade de apresentação de seus livros; que não podem apresentar certidões positivas de débitos fiscais por incidir em infração administrativa. Postulam, ao final, liminar para que seja o ISSQN cobrado em valor fixo e não percentual sobre o valor do serviço, sendo ainda concedida liminar para que a autoridade coatora se abstenha de promover autuação, lançamento tributário, bem como exigir apresentação dos livros cartorários. Inicial instruída com os documentos de fls. 16/172.

Parecer do Ministério Público às fls. 176/179, opinando pela concessão da liminar.

É o breve relatório.

Decido.

Para a concessão da liminar devem concorrer dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fumus boni iuris e periculum in mora.

Nota-se que o fumus boni iuris está comprovado nas provas acostadas à petição inicial, demonstrando em caráter inicial a boa aparência do direito dos impetrantes e a razoabilidade de sua pretensão, destinada a imediata suspensão do ato coator. O Código Tributário de Magé, LC 01/06, publicado em 28/12/2006, e republicado em março/2007, prevê incidência do ISSQN sobre serviços notariais, conforme se depreende à fl. 72. Inicialmente, deve ser destacado que os impetrantes não são titulares de pessoas jurídicas, mas, sim, delegatários de serviços públicos para os quais há nomeação pessoal, mesmo que para a execução das funções tenham os mesmos que contratar auxiliares.

Não obstante, como decidiu o Eg. Supremo Tribunal Federal na Adin n. 3089-2, Relator Ministro Carlos Ayres de Brito - julgamento em 13/02/2008, assim como o próprio Eg. Tribunal de Justiça do nosso Estado, através do Órgão Especial, Representação por Inconstitucionalidade n. 04/2004, Relator Desembargador Marcus Faver, é forçoso reconhecer que os Oficiais responsáveis pelas Serventias de Notas e Registros podem ser sujeitos passivos de obrigação tributária advinda da incidência de ISSQN.

Os impetrantes são prestadores dos serviços especificamente previstos na lista anexa à Lei Complementar 116, números 21 e 21.1, portanto, devedores do tributo em comento. No entanto, a análise da demanda e as peculiariedades dos serviços efetivados pelos postulantes nos remete a uma sistemática que não foi excepcionada pela Lei Municipal.

Nesse exame, é necessário o reconhecimento de que as atividades delegadas aos autores deverão ser consideradas como praticadas pessoalmente pelos mesmos, ainda que com auxílio de contratados ou servidores. Com efeito, se afigura equivocado o tratamento das Serventias Extrajudiciais da mesma forma dada as Pessoas Jurídicas de Direito Privado, estas, sim, passíveis de pagamento de alíquota do ISSQN com base em percentual de sua receita na prestação dos serviços.

No caso dos autos a opção do legislador Municipal deverá dirigir-se para cobrança do chamado ISSQN fixo em desfavor dos delegatários e não dos Cartórios, pelo que inválidas as notificações que traziam no seu bojo a Serventia Extrajudial como devedora tributária. Pelas mesmas razões, ante a submissão das Serventias ao Poder de Polícia da Corregedoria Geral de Justiça, não se revela possível que os órgãos devam fornecer seus livros ou registros próprios de atos cartoriais aos órgãos de arrecadação do Município, dada a possibilidade de se prejudicar os serviços públicos relevantes, especialmente de registro, lavrados pelos Oficiais responsáveis e para os quais é imprescindível a segurança das informações.

Com efeito, considerando que o fato gerador do tributo é o preço, na hipótese dos serviços de notas e registros, há que prevalecer alíquotas fixas em cotejo com o serviço prestado. Por outro lado, merece destaque a consulta formulada à Corregedoria Geral de Justiça, que ensejou Decisão da lavra do Desembargador Corregedor Roberto Wider, no seguinte teor:

´1 - Os notários e oficiais de registro não estão obrigados a exibirem os livros próprios exclusivos da fiscalização judiciária aos Senhores Fiscais da Municipalidade, posto que a fiscalização dos serviços prestados por tais delegatários é privativa do Poder Judiciário (art. 236, parágrafo 1º, da CF), através da Corregedoria Geral da Justiça (art. 17, parágrafo 3º, 40 e 42, do CODJERJ).

2 - É inviável a cobrança concomitante, dos serviços notariais e de registro, das Taxas incidentes sobre os Fundos e do ISSQN, se não aplicada a inteligência do art. 9, parágrafo primeiro, do Decreto 406/68. Assim, para o caso específico dos notários e registradores, o ISSQN deverá ser calculado por meio de valor fixo sobre a pessoa física do delegatário.´

Com tais premissas, concedo a liminar pretendida para determinar que a autoridade coatora se abstenha de promover autuação e lançamento tributário, bem como qualquer cobrança a título de ISSQN em face dos impetrantes até que haja implementação de alíquota estipulando valor fixo. Concedo, ainda, liminar para determinar que autoridade coatora de abstenha de realizar quaisquer atos de exigência de informações sigilosas e pertinentes a livros e documentos fiscais dos impetrantes, até decisão final do presente mandamus, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão de cada ato de descumprimento desta decisão. Notifique-se a autoridade impetrada para informações conforme preceitua o art. 7º, I da Lei nº1533/51, intimando-a da presente decisão liminar. Intime-se, ainda, a Procuradoria Geral do Município réu, conforme alude o art. 7, II, da Lei 12016/2009.