Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1001103-07.2015.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante LUIS CLÁUDIO PANDINI, é apelado FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

 

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

 

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente), MAGALHÃES COELHO E EDUARDO GOUVÊA.

 

São Paulo, 15 de fevereiro de 2016

 

Coimbra Schmidt

 

RELATOR

 

Assinatura Eletrônica

 

Apelação nº 1001103-07.2015.8.26.0032 Araçatuba

 

Apelante : LUIS CLÁUDIO PANDINI

 

Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

Juiz de Direito: Dr. João Roberto Casali da Silva

 

TRIBUTÁRIO. ITCMD. Doação que teria sido detectada na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física, decorrente de valor acima da meação na partilha formalizada no divórcio. Bens adquiridos durante a separação de fato são incomunicáveis. O montante dos aquestos se verifica na data em que cessou a convivência (art. 1.683 do Código Civil). Não caracterização do fato gerador do tributo. Desconstituição da obrigação tributária. Sentença de improcedência. Recurso provido.

 

Trata-se de ação anulatória de débito movida por Luis Cláudio Pandini contra a Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando o cancelamento do AIIM nº 4.025.081-7, lavrado para exigência do ITCMD devido em razão da partilha de bens efetuada na escritura pública de divórcio, na qual restou caracterizado o excesso de meação em seu favor no montante de R$ 202.162,39, dando ensejo ao débito de R$ 21.560,53. Fundamenta o direito na incomunicabilidade dos bens adquiridos após a separação de fato e antes do divórcio direto.

 

Julgou-a improcedente a sentença de f. 237/239, cujo relatório adoto.

 

Apela o autor colimando a inversão do desate (f. 242/260).

 

Contrarrazões a f. 266/268.

 

É o relatório.

 

Consta dos autos que autor divorciou-se em 18 de janeiro de 2008, mediante escritura pública perante o 3º Tabelião de Araçatuba; comprovada a separação de fato por mais de dois anos nos termos do art. 1.580, § 2º, do Código Civil (f. 235).

 

Na referida escritura consta a existência de dois bens imóveis que seriam alienados e, pagos os encargos incidentes sobre eles, os valores seriam partilhados igualmente entre os divorciandos (f. 236).

 

O Agente Fiscal de Rendas salientou que a planilha do débito foi constituída com as informações prestadas pelos próprios cônjuges em suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física: o que havia em seus patrimônios em 31.12.2007 e o que passou a constar de seus patrimônios a partir de 2008, ou seja, os próprios contribuintes declararam o seu patrimônio e como seria feita a partilha. Alegou caber ao Fisco elaborar a planilha, constatar o excesso de meação e calcular o imposto devido. Aduziu ser necessária a sentença de separação judicial para apurar o imposto, quando devido. No caso, proferida em janeiro de 2008, como o fisco não foi informado sobre a partilha dos bens, foram consideradas as declarações entregues à Receita Federal (f. 167). No cruzamento de dados, foi constatado que o apelante seria donatário da quantia a maior e, em tese, teria ocorrido o fato gerador do ITCMD, nos termos do art. 1º, § 5º, do Decreto nº 46.655/02 que regulamenta a Lei nº 10.705/00.

 

A sentença acolheu a tese da Fazenda, entendendo que a data do divórcio é que deve ser levada em conta para constatação do fato gerador do tributo, nos termos do art. 116, II, do CTN, por tratar-se de uma situação jurídica, ou seja, para efeitos fiscais, até a decretação do divórcio do casal, os bens, valores e direitos declarados em nome do marido e da mulher, salvo convenção expressa em contrário, inserem-se no patrimônio comum, e devem ser objeto de partilha (f. 238), afirmando que a apontada separação de fato não pode ser oposta ao fisco.

 

Todavia, a razão está com o autor da ação.

 

O ITCMD não é imposto sobre a partilha, mas sobre a doação a título gratuito, ou seja, a hipótese de incidência é, genericamente, a transmissão gratuita por ato inter vivos ou causa mortis, a não ser que haja convenção expressa sobre a liberalidade, nos termos do art. 538 do Código Civil (Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra). Bem por isso, é a única hipótese em que a partilha deve ser apresentada ao fisco.

 

Formalizado o divórcio direto em janeiro de 2008, comprovada a separação de fato há mais de dois anos e declarada a existência de dois imóveis partilhados de forma igualitária e considerando a norma do art. 1.683 do Código Civil, segundo a qual “na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência”, da declaração do imposto de renda do exercício de 2008, ano-calendário 2007, não se pode considerar a evolução patrimonial dos ex-cônjuges e interpretar a diferença como sendo doação.

 

Com efeito, das declarações de renda reproduzidas a f. 65 e ss., verificando-se a evolução patrimonial (critério utilizado pelo fisco), vê-se que a ex-mulher declarou possuir em 31.12.2007, bens e direitos equivalentes a R$ 169.859,45 e em 31.12.2008, R$ 302.267,18. Já o apelante declarou em 2007 o patrimônio de R$ 789.201,89 e em 2008, R$ 672.122,91. Observa-se, ainda, que ambos adquiriram bens e contraíram dívidas no mesmo período, não se vislumbrando no que consistiria o excesso de meação.

 

É pacífico o entendimento jurisprudencial sobre a incomunicabilidade dos bens adquiridos após a separação de fato e antes do divórcio, tanto quanto das dívidas contraídas por cada um dos cônjuges.

 

Nesse sentido, a lição de Euclides de Oliveira: 1

 

[…] Ora, se configurada união estável de pessoa casada e separada de fato, com os efeitos que lhe são próprios, por certo resultará extinta a comunicação dos bens entre os cônjuges assim separados, ou haveria indébita concorrência com os direitos dos novos companheiros. […] o regime da comunhão pressupõe efetiva convivência do marido e da mulher, fazendo presumir a colaboração na aquisição dos bens. Diante da separação de fato, cada um passando a agir isoladamente na prática do esforço para aumento do patrimônio, não faz sentido, a não ser por puro rigor formal, exigir partilha dos bens dos separados de fato […]”. Como assinala SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA, criticando a posição de resistência em admitir cesse a regra da comunhão após prolongada e indiscutível separação de fato, ‘se o essencial desapareceu, ou seja, o amor, o respeito, a vida em comum, o mútuo auxílio, que sentido de justiça há em privilegiar o secundário, que é o prisma puramente financeiro, patrimonial, material, econômico?’ […] A casuística se estende a inúmeras situações que deixam patente o sentido do justo em não mais aplicar regras de comunhão de bens quando falte, entre os cônjuges separados de fato, aquele vínculo associativo inerente à constância da vida em comum. […] tem-se a concluir, na esteira dos precedentes e dos ensinamentos mais atuais, que não faz sentido perpetuar a regra da comunicabilidade dos bens diante de casamento que já se encontre desfeito na prática, pela separação de fato do casal, sob pena de indébito locupletamento do cônjuge que não deu colaboração ao ato aquisitivo do patrimônio acrescido.

É o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

 

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSÃO DA ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTÁRIO, NA DEFESA DE SUA MEAÇÃO. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais. 2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725) 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal. 6. Recurso especial provido. 2

A mesma orientação é adotada neste Tribunal:

 

SUPRIMENTO JUDICIAL PARA OUTORGA DE ESCRITURA Procedência Cerceamento de defesa Inocorrência – Provas documental e oral emprestadas da ação de divórcio suficiente para a comprovação de que as partes estavam separadas de fato desde 1.970 Imóvel havido pela autora por herança de seus pais, após a separação de fato Incomunicabilidade do bem adquirido individualmente após a ruptura da vida conjugal, mesmo no regime da comunhão universal, sob pena de enriquecimento sem causa Sentença mantida Recurso impróvido. 3

 

AGRAVO. SUCESSÃO. INVENTÁRIO E PARTILHA DE BENS. Recurso interposto contra a decisão que deferiu inclusão da esposa de herdeiro, nos autos de inventário, na defesa de sua meação Separação de fato há muito existente quando aberta a sucessão Fato não questionado pela esposa do herdeiro Incomunicabilidade dos bens adquiridos individualmente após a ruptura da vida conjugal, mesmo no regime da comunhão universal, sob pena de enriquecimento sem causa Agravo provido. 4

 

Ação declaratória. Alegação de aquisição de imóvel após a separação de fato e constituição de união estável. Partilha regida pela data da separação de fato. Possibilidade jurídica do pedido. Sentença de extinção afastada. Recurso provido. 5

 

PARTILHA DE BENS Regime de Comunhão Parcial Partilha igualitária Dívidas contraídas na constância do matrimônio presumemse em proveito do casal – Dívidas contraídas após a separação não entram na meação Sentença reformada em parte Recurso parcialmente provido. 6

 

PARTILHA DE BENS. Casamento pelo regime parcial de bens. Divórcio. Partilha postergada. Discussão acerca de bens e obrigações assumidas após a separação de fato e antes do divórcio. Decisão de procedência em primeiro grau. Incomunicabilidade de bens e obrigações assumidas após a separação de fato. Descaracterizada presunção de terem sido obtidos em benefício do casal. Desnecessidade de avaliação dos bens, pois a partilha se faz em partes ideais e não pelo valor de cada bem. Litigância de má-fé arguida em contrarrazões não configurada. Recurso provido em parte, com observação. 7

Portanto, a hipótese não é a do inciso 2º do art. 116, do CTN, mas a do inciso 1º:

 

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

 

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

 

(…)

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

 

I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

 

II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

Considerando que a previsão do parágrafo único do art. 1.575 do Código Civil constitui uma faculdade dos separandos, não se pode desprezar a situação fática declarada na escritura do divórcio. A prova de que houve má fé na partilha, de forma a burlar a legislação tributária, no caso, competiria ao fisco, não podendo ser presumida.

 

A divergência nas declarações de renda dos ex-cônjuges não implica, necessariamente, doação, não podendo o Estado instituir ITCMD em situação não autorizada pelo art. 155, I, da CR em afronta ao princípio da legalidade, por inexistente o fato imponível.

 

Demonstrado documentalmente que a partilha igualizou a divisão patrimonial (escritura de divórcio), não há incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer bens ou direitos, impondo-se a anulação do auto de infração.

 

Posto isso, dou provimento ao recurso, para julgar a ação procedente, invertidos os encargos da sucumbência.

 

Para efeito de exercício de recursos nobres, deixo expresso que o desate não ofende norma legal alguma, constitucional ou infraconstitucional. Consigno, ainda, que foram consideradas todas as normas destacadas pelos litigantes, mesmo que não citadas expressamente.

 

Os recursos que deste se originarem estarão sujeitos a julgamento virtual, a não ser que se manifeste impugnação à forma, nos respectivos prazos de interposição.

 

COIMBRA SCHMIDT

 

Relator

 

________________

 

1 União Estável Do concubinato ao casamento, 6ª ed., Método, 2003, p. 195 e ss.

 

2 REsp 555771/SP, Min. Luis Felipe Salomão, j. 5.5.2009

 

3 Ap. nº 0700506-26.2010.8.26.0020, Des. Salles Rossi, j. 17.9.2015

 

4 A.I. nº 990.10.227252-4, Desª Viviani Nicolau, j. em 26.10.2010

 

5 Ap. nº 9159919-57.2009.8.26.0000, Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme, j. 1º.10.2014

 

6 Ap. nº 0007688-73.2014.8.26.0082, Des. J.B. Paula Lima, j. 22.9.2015

 

7 Ap. 0002975-18.2011.8.26.0581, Des. Rebello Pinho, j. 30,12012