Acórdão recente[1] do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a competência para julgar crimes envolvendo bitcoins e outras moedas virtuais deve ser atribuída às Justiças estaduais.
 
O caso teve origem em conflito negativo de competência entre a Justiça Federal e a Justiça estadual de São Paulo após ambas as esferas se declararem incompetentes para julgar crimes relacionados e/ou decorrentes da atividade de intermediação de investimentos em criptomoedas, especificamente o bitcoin.
 
A razão da divergência estava relacionada à dúvida sobre a natureza jurídica das moedas virtuais: afinal, elas estariam ou não sob a tutela dos órgãos que compõem o Sistema Financeiro Nacional (SFN)?
 
Em sua decisão, o STJ ponderou que, se o ativo digital fosse entendido como moeda corrente ou valor mobiliário, quaisquer delitos a ele relacionados seriam de competência da Justiça Federal, responsável por julgar crimes contra o SFN.
 
De acordo com o Banco Central[2], as criptomoedas ou moedas virtuais consistem em representações digitais de valor que “não são emitidas nem garantidas por qualquer autoridade monetária, por isso não tem garantia de conversão para moedas soberanas, tampouco são lastreadas em ativo real de qualquer espécie, ficando todo o risco com os detentores”.
 
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM)[3], por sua vez, entende que as criptomoedas, como o bitcoin, não se submetem ao órgão regulador, uma vez que o ativo “não é considerado atualmente um valor mobiliário”.
 
Ao analisar a questão, o STJ considerou os posicionamentos emitidos pelo Banco Central e a CVM acima, adicionando que “a negociação de criptomoeda ainda não foi objeto de regulação no ordenamento jurídico pátrio”. Por tal motivo, os crimes relacionados a moedas virtuais seriam tidos como comuns e de competência da Justiça estadual.
 
Embora tenha havido um debate crescente sobre o tema nos mais diversos órgãos técnicos do governo e no Judiciário em razão da expansão exponencial de lançamentos de novos produtos e serviços baseados em moedas virtuais, não houve uma definição nacional ou estrangeira mais assertiva sobre o novo produto.
 
No Brasil, em que pese o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) entender as moedas virtuais como uma inovação na área de serviços financeiros, a autoridade antitruste também tem evitado afirmar a sua natureza jurídica nas decisões[4].
 
No plano internacional, tanto a União Europeia quanto os EUA também optaram por deixar a questão em aberto. A Federal Trade Commission (FTC), autoridade antitruste norte-americana, sugeriu que, a depender do propósito subjacente à compra de criptomoedas pelo consumidor, elas podem ser entendidas como moeda corrente, valor mobiliário ou commodity[5].
 
Nesse sentido, podem estar sujeitas à regulamentação pelos diferentes órgãos responsáveis por cada um desses ativos, como é o caso da Securities and Exchange Commission (SEC), que considera as Initial Coin Offerings (ICOs) como valores mobiliários e, portanto, sujeitas à sua fiscalização[6].
 
O Parlamento europeu, por sua vez, já publicou estudo[7] sugerindo que as criptomoedas poderiam ser vistas como “dinheiro privado”, contudo, nem o próprio Parlamento[8] nem a Comissão Europeia[9], autoridade antitruste do bloco, resolveram definitivamente essa questão. Afirmaram, em vez disso, a dificuldade de classificar esses ativos digitais e a necessidade de acompanhar o desenvolvimento do mercado antes de editar regulamentação específica.
 
É importante realçar que, sob a ótica antitruste, a indefinição da natureza jurídica das criptomoedas e a ausência de regulação própria para o tema podem implicar diretamente as definições de mercado relevante e a análise concorrencial de casos envolvendo moedas virtuais, principalmente se consideradas as recentes inovações envolvendo o setor financeiro.
 
[1] Conflito de Competência 161.123/SP (2018/0248430-4), j. 28/11/2018, DJe 5/12/2018.
[2] Comunicado 31.379/2017. Disponível em: https://bit.ly/2Cy02bK.
[3] Relatório Semestral – Supervisão Baseada em Risco. Julho-dezembro/2017. Disponível em: https://bit.ly/2HsurxQ.
[4] “Quanto a ausência de CNAE, esta SG entende que a falta de uma classificação própria e de regulamentação de um setor não o torna ilícito. O mercado de corretagem de criptomoedas é um mercado novo e é natural que decorra um lapso temporal entre o surgimento de novos mercados e sua regulamentação. É até lógico que o mercado se antecipe ao Estado, e não o contrário (...). Ademais, a ausência de regulamentação em hipótese alguma deve servir de argumento para tolher a livre iniciativa (...). Especificamente em se tratando do mercado financeiro, esse alerta é ainda mais válido, considerando o fenômeno das fintechs, empresas de tecnologia com foco na prestação de serviços financeiros que, aos poucos, estão se inserindo no dia a dia da população, prestando serviços acessórios ao sistema financeiro ou mesmo competindo diretamente com os agentes tradicionais.” IA 08700.003599/2018-95 (Representados: Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S.A., Banco Itaú Unibanco S.A., Banco Santander S.A., Banco Inter S.A. e Banco Sicredi). Nota Técnica 39/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE, de 18/9/2018. Disponível em: https://bit.ly/2FSYzAN.
[5] Conforme exposto durante o FTC Decrypting Cryptocurrency Scams Workshop, realizado em 25/6/2018.
[6] A SEC já aplicou multas por falta de registro de ICOs, como, por exemplo, nos casos da Pragoin Coin e da Carrier EQ. Além disso, emitiu nota pública sobre o assunto, que pode ser acessada em: https://bit.ly/2Fm6T8s.
[7] Virtual currencies and central banks monetary policy: challenges ahead. Monetary dialogue July 2018. Disponível em: https://bit.ly/2tHJFWv.
[8] Virtual Currencies. Monetary Dialogue July 2018. Disponível em: https://bit.ly/2KosH94.
[9] Comissão Europeia. Frequently asked questions: Financial Technology (FinTech) Action Plan. Disponível em: https://bit.ly/2ts7Hqz.
 
Luciana Martorano é sócia do Martorano Law, mestre em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e especialista em Economics e E-Commerce pelo Massachusetts Institute of Technology (MIT).
 
Letícia Crivelin é advogada associada do Martorano Law, mestre em Direito Econômico pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (FDRP-USP), especialista em Direito Contratual pela Havard Law School e em Direito Continental (Civil Law) pela Université Paris II - (Sorbonne).