A Alienação Fiduciária em Garantia de Bens Imóveis é um dos direitos reais mais relevantes e utilizados atualmente, face a garantia de pagamento que o credor obtém ao conceder o crédito. Este mostra-se, atualmente, oportuno em razão do importante papel a ela reservado principalmente na economia.
 
No Brasil, a alienação fiduciária em garantia é negócio jurídico que pode ser conceituado como negócio jurídico pelo qual o devedor fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor fiduciário da propriedade resolúvel de coisa imóvel (artigo 22 da lei 9.514/97, para bens imóveis1). O instituto da alienação fiduciária como garantia, por expressa dicção legal é a corrente doutrinária majoritária. Esta propriedade resolúvel é conferida ao credor até a solução da obrigação garantida. Pode ter como objeto móveis e imóveis e neste paper será estudado apenas os bens imóveis. A propriedade resolúvel tem caráter temporário (como todos os outros direitos reais em espécie, a exceção da propriedade).
 
Uma das correntes sobre a natureza jurídica da Alienação Fiduciária em Garantia - AFG, capitaneada por Vitor Frederico Kümpel, diz trata-se de direito real em que o devedor fiduciante afeta um bem imóvel em garantia de um mútuo ao credor fiduciário. Como consequência, há o desdobramento da posse em direta e indireta respectivamente, podendo gerar dois resultados: se inadimplida a obrigação dar-se-á a consolidação da propriedade ao fiduciário e posterior leilão2 para quitação nos termos do artigo 26 da Lei 9.514/97 e seguintes da referida lei. Caso a obrigação seja paga e haja total adimplemento no negócio jurídico, conforme o autor, desafeta-se o bem que retorna ao patrimônio do fiduciante de forma plena.
 
A natureza jurídica, embora muitos defendam ser propriedade resolúvel, é, em verdade, um negócio jurídico sob condição resolutiva. O registro do título dá natureza real à pretensão restitutória do devedor. Não se trata de propriedade resolúvel porque o bem imóvel não deixa de ser do devedor, mas também não ingressa no patrimônio do credor, ficando afetado (conforme Kümpel) até que haja o cumprimento ou não da obrigação, ou seja, fora do comércio.

A AFG de bem imóvel, portanto, é negócio jurídico típico e formal, com estrutura prevista em lei (acessório ao contrato principal que é o mútuo), temporário e transitório, posto que celebrado para terminar com o implemento da condição (quitação ou consolidação), sinalagmático e comutativo, pois cria obrigação e benefício a ambas as partes e cada parte pode antever a sua prestação e a do outro, com equivalência.
 
A constituição da propriedade fiduciária de coisa imóvel dá-se com o registro no competente Registro de Imóveis do contrato que lhe serve de título (art. 23, lei 9.514/97). A possibilidade de nova garantia real ser registrada após a uma alienação fiduciária previamente inscrita inexiste, conforme deduz-se da teleologia da Lei 9.514/97 e da sistemática civilista e registral3.

Entretanto a MP 1.103/2022 e a lei 4.188/2021 alteraram esta situação consolidada, ou seja, a impossibilidade de se registrar nova garantia fiduciária superveniente a primeira inscrita. Juristas e mesmo os operadores do mercado de capitais, perceberam quanto seria importante uma atualização, ou mesmo modernização dos direitos reais de garantia.
 
A hipoteca é instrumento que permite múltiplas constituições e em graus subsequentes. Este mecanismo dinamiza a economia, pois um bem imóvel pode garantir operações diversas, bastando que o credor aceite a constituição em grau superior ao antecedente. A vantagem dos registros dos graus supervenientes nas hipotecas não se repete com a AFG4, e isto o PL 4188/2021 tende a corrigir, apesar de permitir para o mesmo agente fiduciário.5 Com a fragilidade na execução das hipotecas, ou caução de bem imóvel (que é hipoteca, lato sensu) no ordenamento jurídico brasileiro, tal garantia real praticamente deixou de ser celebrada. Restou ao mercado optar pela Alienação Fiduciária em Garantia (AFG) de bens imóveis. A AFG para bens imóveis, igualmente precisa ser renovada, pois até ser proposta pelo PL 4188/2021 ainda não se permite a constituição de dois direitos sobre o mesmo imóvel, apesar de correntes doutrinárias pregarem a constituição da segunda AFG com eficácia suspensiva.
 
Salienta-se, novamente, que a vantagem da constituição da hipoteca, não impede a constituição de outra em grau superior no mesmo imóvel, ao passo que na alienação fiduciária de bens imóveis, a garantia registrada junto a serventia registral competente, não permite, via de regra, outro gravame idêntico. O fato de a hipoteca ser múltipla, isto é, poder ser constituída por diversos graus no mesmo imóvel, dinamiza a circulação do dinheiro, e a realidade fática do imóvel agrário demonstra isto, pois praticamente hoje, as únicas hipotecas constituídas são as oriundas das Cédulas de Crédito Rural (Dec-Lei 167/67), e eventualmente as Cédulas de Crédito Industrial (Dec-Lei 413/69), Cédula de Crédito à Exportação (Lei 6.313/75) e a Cédula de Crédito Comercial (lei 6.840/69).

A desvantagem da excussão dos créditos oriundos de hipotecas, sejam convencionais, judiciais, legais ou por instrumentos cedulares, passariam a ter sua execução hipotecária junto ao extrajudicial, ou seja, no âmbito do Registro de Imóveis, com a alteração da Lei 9.514/97, acrescentando o capítulo II-B "Da Execução Extrajudicial dos Créditos Garantidos por Hipoteca".6
 
Estas alterações propostas pelo citado PL têm como escopo recuperar o uso desse direito como modalidade de garantia de financiamento imobiliário, pelas vantagens já elencadas. No Brasil a hipoteca é instrumento utilizado, praticamente e unicamente quando instituídas por instrumentos cedulares, e tal índice de utilização (na comarca onde este autor atua como Registrador Imobiliário) não chega a 1% das operações de crédito imobiliário. Como dito, a insegurança na excussão hipotecária levou a tal situação, que pretende ser corrigida, com a eventual aprovação deste PL. Prevê ainda esta alteração legislativa proposta revogação de diversas previsões normativas do Dec-Lei nº 70/66 que implica que a execução extrajudicial hipotecária seja frequentemente judicializada.
 
Propôs o PL, portanto, o restabelecimento do uso da hipoteca no mercado brasileiro, homogeneizando os procedimentos de excussão da hipoteca com os procedimentos referentes à alienação fiduciária; o estabelecimento de novo processo de sua execução extrajudicial, com a inclusão do Capítulo II-B (alterando a lei 9.514/97) e revogando dispositivos do dec-lei 70/66.

Dessa maneira conclui-se que a AFG que já era excelente instrumento para circulação de crédito de forma segura na economia, terá outro direito real imobiliário, a hipoteca com força executória idêntica, caso seja  aprovado o PL 4188/2021, fato que gerará igual segurança entre os dois institutos jurídicos.
 
Ressalta-se, por fim, que o registro das garantias reais imobiliárias neste projeto foi observado, pois neste órgão e que se qualifica tais direitos reais, e a atuação dos Registros Imobiliários Brasileiros, conferem a necessária publicidade, após passar pelo crivo dos princípios registrais insculpidos ao longo de mais e um século de construção legal e doutrinária, e em apertada síntese, o direito substancial não existiria sem o sistema de registros de direitos em nosso ordenamento. Portanto, o Registro de Imóveis é a Serventia vocacionada a cuidar da proteção e à circulação jurídica de bens imóveis e direitos a ele relativos, mostra-se imprescindível para tal necessidade socioeconômica.
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1 - Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. 4 Kümpel, Vitor Frederico et. al. Tratado Notarial e Registral vol. 5. 2. Direito. 2020.
2 - Primeiramente, para analisarmos a diferença entre praça e leilão, se faz necessário entendermos o que significa o termo Hasta Pública. Hasta Pública é como são denominados os leilões judiciais, melhor dizendo, nas hastas públicas a determinação para o bem ser levado à leilão foi feita por um juiz, através de um processo judicial. O leilão é a modalidade de hasta pública destinada a alienação de bens móveis. Praça é a modalidade de hasta pública que tem como objetivo, a venda de bens imóveis. Em outras palavras á hasta pública é o gênero, do qual, a praça e o leilão são espécies. Contudo, atualmente essa distinção entre praça e leilão caiu em desuso, sendo comumente empregado pelos leiloeiros o uso do termo leilão para ambas as modalidades de alienação de bens em hasta pública. Disponível aqui.
3 - Disponível aqui.
4 - Disponível aqui.
5 - Art. 13 do PL 4188/2021 prevê a alteração do parágrafo 3º do artigo 22 da Lei 9.514/97 nos seguintes termos: § 3º A alienação fiduciária de imóvel já alienado fiduciariamente, quando realizada pelo mesmo fiduciante do primeiro negócio jurídico, é admitida a registro imobiliário desde a data de sua celebração e a sua eficácia fica condicionada à aquisição do imóvel pelo fiduciante na forma prevista no art. 25.
6 - Art. 33-G. Ose créditos garantidos por hipoteca poderão ser executados extrajudicialmente na forma prevista neste artigo, independentemente de previsão contratual.
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Izaías G. Ferro Júnior: oficial de Registro de Imóveis, Civil das Pessoas Naturais e Jurídicas e de Títulos e Documentos da Comarca de Pirapozinho/SP. Especializado em Direito Civil e Processo Civil pela UES. Mestre em Direito pela EPD - Escola Paulista de Direito. Professor da graduação e da pós-graduação de Direito Civil e Registral em diversas universidades e cursos preparatórios. Atual diretor de assuntos Agrários do IRIB. Autor de diversas obras em coautoria sobre temas registrais.
 
Fabiane Queiroz Mathiel Dottore
 
 
Fonte: Migalhas