Breve introdução e justificativa de estudo               
 
Como já ressaltado em nossas últimas publicações, são diversos os autores que entendem ser o direito de laje um direito real sobre coisa própria, assim como o são os autores que entendem ser o direito de laje um direito real sobre coisa alheia.
 
Dentre estes últimos, alguns entendem ser o direito de laje uma modalidade de superfície (por sobreelevação), enquanto outros entendem ser uma nova modalidade de direito real.
 
Nesse contexto, isto é, em razão da existência de corrente doutrinária que defende ser o direito de laje, simplesmente, uma forma de direito de superfície (por sobreelevação), revela-se impositivo o estudo específico da natureza jurídica do direito de superfície e, além disso, da natureza jurídica e do regime jurídico do direito de sobreelevação.               
 
Conceito e natureza jurídica do direito real de superfície 
 
Em linhas gerais[1], o direito de superfície é o direito real autônomo de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob solo alheio.[2]
 
Trata-se de instituto muito discutido, tendo-se construído, ao longo do tempo, diversas teorias explicativas de sua configuração e estrutura. Como afirma Federico Puig Peña, das principais teorias sustentadas ao longo do decorrer histórico, destacam-se: 1º) uma primeira doutrina, fundada especialmente em raízes romanas, que considera o direito de superfície como um direito real sobre coisa alheia (e, dentro dessa visão, incluem-se posições diferentes, como autores que entendem ser a superfície uma espécie de servidão, uma espécie de enfiteuse ou uma espécie de usufruto); 2º) uma segunda doutrina, que mantém a teoria do domínio dividido para explicar o fenômeno superficiário; 3º) uma terceira doutrina, majoritariamente mais aceita na atualidade, que mantém um ponto de vista integral no sentido de entender que a superfície constitui um direito real sobre o solo e ao mesmo tempo uma propriedade superficiária separada.[3]
 
A seguir, abordaremos apenas as teorias do desmembramento e a teoria dualista, pois são pouquíssimos os autores que atualmente concebem o direito de superfície como uma servidão, uma enfiteuse ou um usufruto.[4] Esta visão está, hoje, tão distante que não cabe no objeto deste estudo, pois os autores mais recentes tentam explicar o direito de superfície ou pela teoria do desmembramento ou pela teoria dualista.
 
Contudo, deve-se observar que tanto os autores adeptos da teoria do desmembramento como parte dos autores adeptos da teoria dualista entendem ser o direito sobre o implante uma forma de direito de propriedade. Ou seja, autores adeptos de teorias distintas, com especificações, delimitações e fundamentos distintos, concluem, de uma forma mais geral, que o direito sobre o implante consiste em um direito de propriedade.
 
A rigor, a teoria do desmembramento e a teoria dualista, a depender da opinião adotada relativa à natureza do direito que recai sobre o implante nesta última, se aproximam. Quando se entende, pela teoria dualista, que o direito sobre o implante consiste em um direito de propriedade, a aproximação com a concepção da teoria do desmembramento é considerável. Por outro lado, quando se entende, pela teoria dualista, que direito sobre o implante consiste em direito sobre coisa alheia, aí fica evidente a distinção entre a teoria dualista e a teoria do desmembramento.
 
Por essa razão, abordaremos o tema a partir da teoria dualista, que, de certa forma, engloba a teoria do desmembramento, estudando-se a natureza dos direitos reais de implantar e sobre o implante.[5]
 
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[1] Como ressalva Federico Puig Peña, "realmente resulta difícil dar un concepto exacto del derecho de superficie aplicable a todas las épocas y lugares, por cuanto el mismo cambia mucho de naturaleza y condición, según sea la opinión que se tenga de él. Pero quizá y como término de uma larga evolución pudiera entendierse, con cierto carácter de generalidad, por derecho de superficie aquel de naturaleza real por cuya virtud una persona (concedente) otorga a otra (superficiario) el derecho de las que deviene titular el que las hace bajo ciertas y determinadas condiciones." (PEÑA, Federico Puig. Tratado de Derecho Civil Español. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1972, t. III, v. I, p. 586).
 
[2] Em sentido próximo: "La superficie è il diritto di fare i mantenere una construzione sul suolo o nel sottosuolo altrui." (BIANCA, A. Massimo. Diritto civile: La proprietá. Milão: Guiffré, 1999, v. 6, p. 541); "El derecho real de superficie es el poder de tener edificación (o plantación) en terreno ajeno, o bien el de levantar y mantener aquélla en éste." (ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. 4 ed. Barcelona: Bosch, 1975, v. III, p. 207).
 
[3] PEÑA, Federico Puig. Tratado de Derecho Civil Español. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1972, t. III, v. I, p. 586.
 
[4] V. PEÑA, Federico Puig. Tratado de Derecho Civil Español. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1972, t. III, v. I, p. 586-587.
 
[5] Assim também procedeu metodologicamente Rodrigo Mazzei em: MAZZEI, Rodrigo. Direito de superfície. Salvador: Editora JusPodivm, 2013, p. 219-244.
 
Fonte: Migalhas
Link: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais/382867/qual-a-natureza-juridica-do-direito-real-de-superficie