A hipoteca diminuiu com o surgimento da alienação fiduciária; a lei 14.711/23 tenta resolver a morosidade com uma execução extrajudicial similar à alienação fiduciária.
 
A hipoteca experimentou um processo de declínio desde o surgimento da alienação fiduciária no ordenamento brasileiro, com o advento da lei do Mercado de Capitais (lei 6385/76).
 
Como elucidamos em artigo anterior1, diante da tendência legislativa de criação de meios mais céleres para a recuperação do crédito, a execução de garantia hipotecária tornou-se menos utilizada, por gerar um processo judicial demorado e oneroso, que inviabilizava a própria concessão do crédito imobiliário, fortalecendo, de outro lado, a alienação fiduciária em garantia.
 
Como tentativa de solucionar a morosidade da excussão da garantia hipotecária, incentivando o retorno de sua importância, o legislador criou a execução extrajudicial da hipoteca, prevista no art. 9° da lei 14.711/23, em regime similar ao da alienação fiduciária.
 
Constitucionalidade e histórico da execução extrajudicial
 
Como gênero, a execução extrajudicial já era contemplada em leis especiais, que autorizavam a alienação do bem empenhado independentemente de ação judicial, desde que houvesse autorização expressa no contrato de penhor2.
 
A execução extrajudicial da hipoteca também não se mostra inteiramente uma novidade no ordenamento, pois já era prevista no decreto-lei 70/66, embora com escopo restrito ao Sistema Financeiro de Habitação e promovida pelo agente fiduciário da garantia (particular imparcial, incumbido de verificar a regularidade e dar cumprimento ao acordo).
 
A constitucionalidade do procedimento foi questionada perante o STF no RE 627.106, sob a alegação de ofensa desproporcional ao devido processo legal e ao direito de propriedade (art. 5°, LIV da CF: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal").
 
Como relatado pelo Ministro Marco Aurélio, esse argumento baseava-se na "automaticidade de providências, que acaba por alcançar o direito de propriedade, fazendo perder o devedor, sem possibilidade de defender-se, o bem que até então integrava seu patrimônio", em uma posição abusiva do credor.
 
Porém, prevaleceu o entendimento de que não há qualquer ofensa a esses direitos, já que o procedimento não afasta o controle judicial, mas inverte a fase de intervenção, que passa, como regra, a ser posterior ao procedimento. O devedor é intimado a acompanhar o procedimento, podendo impugnar, inclusive no âmbito judicial, o desenrolar do procedimento, se irregularidades vierem a ocorrer durante o seu trâmite3.
 
Assim, a tese de repercussão geral fixada no RE 627.106 foi: "É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no decreto-lei 70/66".
 
Ressalva-se que o rito do decreto-lei 70/66 foi expressamente revogado pela Nova lei de Garantias, não mais subsistindo.
 
As mesmas razões foram utilizadas pelo STF para declarar a constitucionalidade do procedimento de execução extrajudicial da alienação fiduciária (lei 9.514/97), no RE 860631, "haja vista sua compatibilidade com as garantias processuais previstas na Constituição Federal".
 
Diferenças entre a hipoteca e a alienação fiduciária
 
Como principais diferenças, a hipoteca não implica em transferência da propriedade do imóvel ao credor, permanecendo sob o domínio do devedor, sendo o bem livremente alienável (art. 1475 do Código Civil), enquanto a alienação fiduciária transfere a propriedade resolúvel ao credor com escopo de garantia4, revestindo o bem de inalienabilidade, salvo em caso de anuência do credor.
 
Quanto à forma de constituição, a hipoteca observa a regra do art. 108 do Código Civil, exigindo escritura pública em caso de imóveis com valor superior a trinta salários-mínimos, conforme expresso no art. 9°, §15° da lei 14.711/23. De outro lado, a alienação fiduciária dispensa instrumento público independentemente do valor (art. 38 da lei 9.514/97).
 
Também, a hipoteca pode ter por objeto bens imóveis e direitos reais sobre estes, elencados no art. 1473 do Código Civil, além de navios e aeronaves. A alienação fiduciária pode ter por objeto bens imóveis (lei 9.514/97) e móveis, regulada pelo Código Civil ou pelo decreto-Lei 911/69 (caso se trate de instituição financeira).
 
Por fim, como grande diferença que motivou a alteração legislativa, a hipoteca imobiliária, em regra, exigia a excussão pela forma judicial, com mutação real no momento da assinatura do auto de arrematação, exceto na situação do decreto-lei 70, enquanto a alienação fiduciária sobre imóveis, por força da lei 9.514/97, poderia ser concretizada no registro de imóveis, com a averbação da consolidação da propriedade. 
 
Procedimento de execução extrajudicial da hipoteca
 
Por expressa previsão5, o procedimento de execução extrajudicial da hipoteca rege-se, no que for omisso, pelas disposições do rito da alienação fiduciária de bens imóveis.
 
Destaca-se que é requisito de validade do título constitutivo da hipoteca (em regra, a escritura pública) que conste menção expressa ao teor do procedimento de excussão extrajudicial, previsto no art. 9° da Nova lei de Garantias, ao que recomendamos a cópia desses parágrafos na escritura e uma análise atenta do registrador sobre essa cláusula.
 
Diante do descumprimento do negócio, a garantia hipotecária pode ser executada judicialmente ou perante o registro de imóveis da situação do imóvel hipotecado, em procedimento com a participação do tabelião de notas da circunscrição do local do bem.
 
Como exceção, não se submete ao procedimento de execução extrajudicial o crédito hipotecário oriundo de atividade agropecuária, por força do §13 do art. 9º da lei das Garantias, em razão de não ser conveniente uma célere execução nesse setor. A motivo dessa previsão é que, no agronegócio, surgem situações em que há conveniência em um atraso do pagamento da dívida (como perspectivas de renegociação com auxílio do governo), bem como intercorrências naturais, que são frequentes nesse ramo, levando ao atraso da prestação. Portanto, o Registrador de Imóveis deverá negar execuções hipotecárias oriundas de crédito do agronegócio.
 
No rito, vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte, possuem legitimidade para iniciá-lo o credor ou seu cessionário. Serão intimados pessoalmente pelo Registro de Imóveis, para purgação da mora em 15 dias úteis: o devedor; se for o caso, o terceiro hipotecante; ou seus representantes legais ou procuradores regularmente constituídos.
 
Ressalva-se que não foi expresso número de parcelas ou valor mínimo para que o credor se utilize desse procedimento. Entendemos, porém, que se aplicam as vedações ao abuso de direito e a teoria do adimplemento substancial, coibindo-se execuções de valores ínfimos, à semelhança do princípio processual da utilidade da execução judicial.
 
O marco inicial do procedimento de excussão extrajudicial da hipoteca é a não purgação da mora nesse prazo, que implica em averbação na matrícula do imóvel, noticiando o início do procedimento. Em importante inovação, fortalecendo o princípio da concentração, essa averbação é obrigatória e deve ser pedida pelo credor nos 15 dias úteis seguintes ao fim do prazo para purgação da mora, sob pena de necessidade de nova intimação.
 
Em até 60 dias após essa averbação, o credor promoverá leilão público do imóvel, que pode eletrônico. O devedor e o terceiro hipotecante devem ser comunicados da data, horário e local deste, por correspondência ao endereço constante do contrato ou outro fornecido, que pode até mesmo ser eletrônico (por e-mail).
 
Destaca-se que o Registrador de Imóveis deve fiscalizar essa comunicação e a regular publicação dos editais de leilão, de modo a permitir ampla divulgação aos licitantes, conforme precedentes do Conselho Superior da Magistratura - SP sobre a mesma questão na execução da alienação fiduciária6.
 
No primeiro leilão, o valor mínimo do lance é aquele estabelecido no contrato para excussão ou o valor de avaliação realizada pelo município para fins do ITBI, o que for maior.
 
No segundo leilão, realizado nos 15 dias úteis seguintes à frustração do primeiro, o valor mínimo, de aceitação obrigatória, é o valor integral da dívida garantida pela hipoteca, das despesas, inclusive emolumentos, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais. Como novidade, é facultado ao credor, se não houver lance nesse valor, que aceite lance que corresponda, no mínimo, a metade do valor de avaliação do bem.
 
Em importante inovação, frustrado o segundo leilão, surgem duas opções ao credor:
 
A primeira opção é, abatendo o valor do referencial mínimo (valor de avaliação ou do ITBI), apropriar-se do imóvel em pagamento da dívida, situação em que, por meio de ato de registro em sentido estrito na matrícula, constará a transmissão de domínio e os leilões negativos em ato único, mediante a apresentação de requerimento de adjudicação ao Registro de Imóveis, acompanhado de auto negativo dos leilões.
 
A segunda opção é a venda direta do bem, em até 180 dias do último leilão, por valor não inferior ao referencial mínimo, dispensando as formalidades do leilão. Nesse caso, como forma de viabilizar a alienação, o credor hipotecário fica investido de mandato legal e irrevogável para representar o devedor, com poderes para transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela evicção e imitir o adquirente na posse.
 
Aplicando-se o mesmo entendimento da alienação fiduciária, conforme precedentes do CSM7, não cabe ao Registrador de Imóveis fiscalizar a observância dos valores mínimos ou do repasse do excedente ao devedor ou dos prazos do leilão da excussão da hipoteca, pois essas etapas possuem caráter obrigacional, reguladas contratualmente (art. 30 da lei 9.514, aplicável subsidiariamente), resolvendo-se em perdas e danos em favor do devedor. Assim, "todas as ações judiciais que digam respeito a litígios decorrentes de cláusulas contratuais e a requisitos procedimentais de cobrança e leilão deverão ser resolvidos em perdas e danos, exceto se relativos à exigência de notificação do devedor"8.
 
Até a alienação em leilão, o devedor ou prestador da garantia têm assegurado o direito de remição da hipoteca, mediante o pagamento da totalidade da dívida acrescida das despesas de cobrança e leilões.
 
Por "totalidade da dívida", devem ser entendidas todas as parcelas do crédito, mesmo aquelas com data futura, seguindo-se a interpretação do STJ9 para previsão semelhante no DL 911 ("totalidade da dívida"), orientando-se pelo escopo da lei de evitar o inadimplemento.
 
Ademais, o Registrador de Imóveis é autorizado a receber esse valor da remição da hipoteca na excussão extrajudicial, repassando as quantias em até 3 dias úteis e averbando a quitação da dívida.
 
Como desvantagem da opção pela excussão extrajudicial, nos financiamentos para aquisição ou construção de imóvel residencial, caso não seja suficiente o produto da excussão, o devedor não responderá pelo saldo remanescente da dívida. Nos demais casos e no sistema de consórcios, o devedor responderá pelo saldo remanescente, por força do art. 1430 do Código Civil.
 
Ata notarial de arrematação
 
Sendo frutífero o leilão, o legislador optou por inovação que une a celeridade com a segurança jurídica. Trata-se da ata notarial de arrematação.
 
Após a conclusão do leilão, os autos deste e do procedimento de execução extrajudicial da hipoteca serão distribuídos ao tabelião de notas da circunscrição do imóvel, para a lavratura dessa ata. Nesse caso, não há livre escolha do tabelião, com a finalidade legislativa de evitar a concorrência predatória.
 
A ata notarial de arrematação conterá os dados da intimação do devedor e do garantidor e dos autos do leilão, constituindo título hábil de transmissão da propriedade ao arrematante, ingressando no fólio real.
 
Entendemos que a atividade do tabelião não se restringe à mera descrição dos documentos, mas também abrange a qualificação de vício formais e materiais que impeçam a arrematação, bem como do pagamento do ITBI e, caso se trate de imóvel enfitêutico, do laudêmio, requisitos para o ingresso no fólio real (art. 9°, §14).
 
Em primeira vista, causaria perplexidade o ingresso de uma ata notarial como título hábil para a transferência de domínio no Registro de Imóveis. Contudo, recorda-se que as cartas de sentença extrajudiciais, hábeis para esse ingresso, também possuem natureza jurídica de ata notarial10.
 
Como importante efeito, iniciando a obrigação do devedor em arcar com a taxa de ocupação e com as despesas de desocupação do imóvel, a data da expedição da ata notarial de arrematação é equiparada à data de consolidação da propriedade na execução da alienação fiduciária.
 
Por fim, destaca-se que a ata notarial de arrematação, em regra obrigatória ao final do rito de excussão extrajudicial da hipoteca, é dispensada no caso de opção do credor pela adjudicação do imóvel em pagamento da dívida, após frustrado o segundo leilão, mediante requerimento de adjudicação ao Registro de Imóveis acompanhado de auto negativo de leilões.
 
Este é um primeiro mergulho de um tema tão intrigante e que merece novos capítulos em outras oportunidades.
 
Sejam felizes!
 
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1 Disponível aqui: https://www.migalhas.com.br/coluna/registralhas/395413/afg-e-hipoteca-no-ambito-de-imissao-provisoria-na-posse.
 
 
 
2 Artigos 774, inciso III, do Código Civil de 1916; artigo 279, do Código Comercial; além do artigo 120 da Antiga Lei de Falências.
 
3 https://www.migalhas.com.br/quentes/343471/stf-execucao-extrajudicial-de-dividas-hipotecarias-e-constitucional
 
4 Item 224, Cap. XX, NSCGJSP.
 
5 Art. 9°, §12° da Nova Lei de Garantias.
 
6 CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 1011556-33.2020.8.26.0114. Campinas, 29 de junho de 2023. Diário da Justiça de 12 de setembro de 2023. Relator: Fernando Antônio Torres Garcia.
 
7 TJSP; Apelação Cível 1000490-18.2018.8.26.0505; Relator (a): Pinheiro Franco (Corregedor Geral); Órgão Julgador: Conselho Superior da Magistratura; Foro de Ribeirão Pires - 1ª Vara; Data do Julgamento: 26/02/2019; Data de Registro: 01/03/2019.
 
8 CSMSP - APELAÇÃO CÍVEL: 1011556-33.2020.8.26.0114. Campinas, 29 de junho de 2023. Diário da Justiça de 12 de setembro de 2023. Relator: Fernando Antônio Torres Garcia.
 
9 STJ. 2ª Seção. REsp 1.418.593-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 540).
 
10 CGJSP - RECURSO ADMINISTRATIVO: 39.867/2013. São Paulo, 24 de julho de 2019. Diário da Justiça de 30 de julho de 2019. Relator: Geraldo Francisco Pinheiro Franco.
 
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OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. lei das Garantias (lei 14.711/23): Uma análise detalhada. Migalhas Notariais e Registrais, quarta-feira, 1 de novembro de 2023. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-notariais-e-registrais/396275/lei-das-garantias-lei-14-711-23--uma-analise-detalhada. Acesso em: 11 de novembro de 2023.
 
Fonte: Migalhas