Artigo - Renúncia antecipada à herança pelo cônjuge no mundo – Parte I (Alemanha) – Por Carlos Eduardo Elias de Oliveira

1. Introdução

Na Coluna Migalhas de Direito Privado Estrangeiro, passaremos a tratar do Direito Sucessório em outros países, com foco na situação do cônjuge e do companheiro. Trataremos da renúncia antecipada à herança, além de abordar outros aspectos (como a ordem de vocação hereditária e a legítima).

Começamos aqui pela Alemanha.

Em resumo, há maior liberdade negocial aos casais e a posição sucessória do cônjuge é mais frágil do que a dos descendentes.

Em primeiro lugar, os casais podem não casar, hipótese em que essa união de fato não terá nenhum efeito jurídico sucessório.

Em segundo lugar, se casarem, os consortes podem renunciar antecipadamente à herança. A única proteção a esse cônjuge no final do casamento é um direito de moradia de 30 dias após a morte, com direito a alimentos nesse período: a ideia é conceder um prazo pequeno para o viúvo poder readaptar sua vida. Em princípio, é irrelevante a situação financeira do viúvo: se ele renunciou à herança antecipada, o risco é dele.

Chamamos a atenção para o fato de que a legítima gera, na verdade, um direito de crédito, e não de reivindicação de bens.

2. Situação hereditária do companheiro (união estável) na Alemanha

Não há direito sucessório para o que, no Brasil, chamamos de união estável. Se não há casamento formal, o relacionamento não é tratado dentro do Direito de Família.

Na prática, isso significa que, em princípio, os casais têm a opção de não formar uma família do ponto de vista jurídico: basta não formalizar a união por meio do casamento.

Lembramos que, no caso de casais homoafetivos, o casamento é permitido desde o ano de 2017, conforme art. 1.353, 1, do CC alemão (§ 1.353, Abs. 1, BGB1):

§ 1.353

Comunhão de Vida Conjugal

(1) O casamento é celebrado por duas pessoas de sexos diferentes ou do mesmo sexo, para toda a vida. Os cônjuges estão obrigados reciprocamente à comunhão de vida conjugal; eles detêm responsabilidade mútua.

(2) Um cônjuge não é obrigado a atender à exigência do outro cônjuge para o restabelecimento da comunhão, se tal exigência configurar abuso de direito ou se o casamento tiver fracassado.
Antes disso, casais homoafetivos não podiam casar, mas podiam formalizar sua união por meio da parceria registrada (Eingetragene Lebenspartnerschaft). Esta, em suma, conferia-lhes os mesmos direitos do casamento. Há, ainda, parcerias registradas que não foram convertidas em casamento. A disciplina está na lei da parceria registrada (Lebenspartnerschaftsgesetz – LPartG), de 16/2/012.

3. Renúncia antecipada à herança pelo cônjuge

Na Alemanha, há permissão legal para a renúncia antecipada à pelo cônjuge e por outros parentes por meio de contrato formalizado por escritura pública. São os arts. 2.346, 2.347 e 2348 do CC alemão (§ 2.346, § 2.347, § 2.348, BGB3). Veja os referidos preceitos4:

§ 2.346 Efeitos da renúncia à herança, possibilidade de limitação

(1) Os parentes, bem como o cônjuge do autor da herança, podem renunciar ao seu direito sucessório legal por meio de contrato firmado com o autor da herança. O renunciante é excluído da sucessão legal, como se não estivesse mais vivo no momento da abertura da sucessão; ele não possui direito à legítima (Pflichtteil).

(2) A renúncia pode ser limitada ao direito à legítima.

§ 2.347 Requisitos pessoais, representação

(1) O autor da herança só pode celebrar o contrato nos termos do § 2.346 pessoalmente; se ele for limitado em sua capacidade civil (Geschäftsfähigkeit), não necessita do consentimento do seu representante legal.

(2) Se o autor da herança for incapaz (geschäftsunfähig), o contrato pode ser celebrado pelo representante legal.

§ 2.348 Forma

O contrato nos termos do § 2.346 exige a lavratura de escritura pública notarial (notarielle Beurkundung).

Nesse contrato de renúncia antecipada à herança, os consortes podem estipular compensações patrimoniais, como eventual pensão vitalícia, um direito de morar vitaliciamente em um imóvel, uma indenização paga no momento da renúncia etc.

Por questão humanitária, ainda que haja renúncia antecipada à herança, o viúvo tem direito a permanecer no imóvel de moradia por 30 dias após a morte, com direito a receber alimentos por esse período. Trata-se do "O Trigésimo" (Dreißigster). Esse direito vale não apenas para o viúvo, mas para qualquer outro familiar que vivia na mesma casa do falecido sob sua dependência econômica. A exceção é se houver testamento em sentido contrário. É o art. 1.969 do CC Alemão (§ 1.969, BGB):

§ 1.969 O Trigésimo

(1) O herdeiro é obrigado a prestar alimentos aos membros da família do autor da herança que, no momento da morte deste, pertenciam à sua economia doméstica e dele recebiam sustento, nos primeiros 30 dias após a abertura da sucessão, na mesma medida em que o autor da herança o fazia, bem como a permitir o uso da habitação e dos objetos domésticos. O autor da herança pode estabelecer disposição diversa por meio de disposição de última vontade (testamento).

(2) As disposições sobre legados aplicam-se correspondentemente.

4. Direitos hereditários do cônjuge se não houver renúncia antecipada: Ordem de vocação hereditária

Caso não houvesse a renúncia antecipada à herança, o viúvo teria direito a herdar. O seu quinhão hereditário é, em regra, uma quota fixa a depender do familiar concorrente (§ 1.931, BGB).
Se concorrer com descendentes, o viúvo tem direito a 1/4 da herança.

Há uma exceção: o viúvo terá direito a quota igual à dos filhos, se concorrer com um ou dois filhos e se tiver adotado o regime da separação convencional de bens, ou seja, ficará com 1/2 ou 1/3 conforme haja um ou dois filhos.

A ideia é que, como o viúvo nada recebeu a título de meação por conta do regime de bens, ele faria jus a um quinhão hereditário maior.

Se concorrer com pais do falecido ou os descendentes destes (irmãos etc.) ou com os avós, o viúvo tem direito a 1/2 da herança. O restante será dividido entre os quatro avós (1/8 para cada um).
Se, porém, qualquer dos avós for premorto ou se todos eles forem premortos, aplica-se o que se pode chamar de "regra da absorção": a sua quota vai para o viúvo (que a absorve). Não irá para os descendentes dele (tios, primos etc.). A ideia é que o viúvo possui maior proximidade econômica e afetiva do que um tio ou um primo.

Veja os artigos 1.924 ao 1.931 do CC Alemão (§§ 1.924 ao 1.931, BGB5):

§ 1.924 Herdeiros legais de primeira ordem

(1) São herdeiros legais de primeira ordem os descendentes do autor da herança.

(2) Um descendente vivo no momento da abertura da sucessão exclui da sucessão os descendentes que, através dele, sejam parentes do autor da herança.

(3) No lugar de um descendente que já não esteja vivo no momento da abertura da sucessão, entram os descendentes que, através dele, sejam parentes do autor da herança (sucessão por estirpes).

(4) Os filhos herdam em partes iguais.

§ 1.925 Herdeiros legais de segunda ordem

(1) São herdeiros legais de segunda ordem os pais do autor da herança e os seus descendentes.

(2) Se os pais estiverem vivos no momento da abertura da sucessão, eles herdam sozinhos e em partes iguais.

(3) Se o pai ou a mãe já não estiverem vivos no momento da abertura da sucessão, os seus descendentes ocuparão o lugar do falecido, conforme as disposições aplicáveis à sucessão de primeira ordem. Se não houver descendentes, a parte sobrevivente herda sozinha.

(4) Nos casos do § 1.756, o filho adotado e os descendentes dos pais biológicos ou do outro progenitor da criança não são herdeiros de segunda ordem uns em relação aos outros.
§ 1926 Herdeiros legais de terceira ordem

(1) São herdeiros legais de terceira ordem os avós do autor da herança e os seus descendentes.

(2) Se os avós estiverem vivos no momento da abertura da sucessão, eles herdam sozinhos e em partes iguais.

(3) Se o avô ou a avó de um par de avós já não estiver vivo no momento da abertura da sucessão, os seus descendentes ocupam o lugar do falecido. Se não houver descendentes, a parte do falecido cabe ao outro integrante do par de avós e, se este também não estiver vivo, aos seus descendentes.

(4) Se um par de avós já não estiver vivo no momento da abertura da sucessão e não houver descendentes dos falecidos, os outros avós ou os seus descendentes herdam sozinhos.

(5) Na medida em que descendentes ocupem o lugar dos seus pais ou dos seus avós, aplicam-se as disposições vigentes para a sucessão de primeira ordem.

§ 1.927 Pluralidade de quinhões hereditários em caso de parentesco múltiplo

Aquele que, na primeira, na segunda ou na terceira ordem, pertencer a diferentes estirpes, receberá o quinhão que lhe couber em cada uma dessas estirpes. Cada quinhão será considerado um quinhão hereditário distinto.

§ 1.928 Herdeiros legais de quarta ordem

(1) São herdeiros legais de quarta ordem os bisavós do autor da herança e os seus descendentes.

(2) Se os bisavós estiverem vivos no momento da abertura da sucessão, eles herdam sozinhos; se houver vários, herdam em partes iguais, sem distinção se pertencem à mesma linhagem ou a linhagens diferentes.

(3) Se os bisavós já não estiverem vivos no momento da abertura da sucessão, herda, dentre os seus descendentes, aquele que estiver em grau de parentesco mais próximo com o autor da herança; vários parentes de mesmo grau herdam em partes iguais.

§ 1.929 Ordens remotas

(1) São herdeiros legais de quinta ordem e das ordens subsequentes os antepassados mais remotos do autor da herança e os seus descendentes.

(2) Aplica-se, correspondentemente, o disposto no § 1.928, parágrafos 2 e 3.

§ 1.930 Precedência das ordens

Um parente não é chamado à sucessão enquanto existir um parente de uma ordem precedente.

§ 1.931 Direito sucessório legal do cônjuge

(1) O cônjuge sobrevivente do autor da herança é chamado como herdeiro legal a um quarto da herança, ao concorrer com parentes de primeira ordem, e à metade da herança, ao concorrer com parentes de segunda ordem ou com os avós. Se, além dos avós, houver descendentes de avós, o cônjuge receberá, da outra metade, também o quinhão que, nos termos do § 1926, caberia aos descendentes.

(2) Se não existirem parentes de primeira ou de segunda ordem, nem avós, o cônjuge sobrevivente receberá a totalidade da herança.

(3) O disposto no § 1.371 permanece inalterado.

(4) Se, no momento da abertura da sucessão, vigorava o regime de separação de bens (Gütertrennung) e se um ou dois filhos do autor da herança forem chamados como herdeiros legais juntamente com o cônjuge sobrevivente, o cônjuge sobrevivente e cada filho herdarão em partes iguais; o § 1.924, parágrafo 3, também se aplica neste caso.

5. Legítima na Alemanha: Um direito por um crédito, e não pela propriedade e situação do cônjuge

Há, na Alemanha, particularidades em relação ao instituto da legítima (Pflichtteil)

Os herdeiros necessários (Pflichtteilsberechtigte) são: o cônjuge (em qualquer regime de bens); os descendentes; e, se não houver estes, os pais.

A legítima corresponde à metade do que o herdeiro receberia na sucessão legal. Assim, por exemplo, se houver apenas um filho, a legítima dele é 1/2 do patrimônio. Se houver dois filhos, cada um deles receberia ½ na sucessão legal; logo, a legítima de cada um é 1/4 (metade de 1/2).

Todavia, a legítima não assegura um direito sobre os bens em si; os herdeiros necessários não podem recuperar os bens deixados, por testamento, em testamento além da legítima. A legítima apenas assegura aos herdeiros um direito de crédito: eles podem reivindicar do herdeiro testamentário o valor pecuniário equivalente ao que excedeu a legítima.

Essa proteção é estendida para doações feitas nos últimos 10 anos pelo autor da herança, como forma de evitar burla à legítima.

Contudo, aplica-se um modelo de redução gradual (Abschmelzung): a cada ano transcorrido após a data da doação, haverá uma redução de 1/10 do valor. Assim, por exemplo, se o autor da herança sobreviveu menos de ano após a doação, levam-se em conta 100%. Se sobreviveu entre um ano e dois, contam-se 90%. E assim sucessivamente, observada a prescrição decenal. A ideia é prestigiar o donatário que está com a coisa doada há mais tempo.

Esse modelo alemão é mais penoso ao beneficiário da deixa testamentária, pois, no lugar de devolver o bem excedente à legítima, terá de pagar o valor equivalente em dinheiro. Isso pode trazer-lhe transtornos, como os decorrentes da falta de liquidez do bem recebido (ex.: a deixa testamentária foi de um imóvel valioso, e não dinheiro), o de riscos de avaliação do bem (a avaliação é feita com base no valor de mercado ao tempo da morte conforme art. 2311 do Código Civil Alemão, de modo que desvalorização posterior é risco do adquirente). Como forma de tentar aliviar isso, o juízo pode adiar o pagamento (art. 2331a).

Veja os artigos 2.303, 2.311, 2.325, 2.326, 2.327, 2.328, 2.329, 2.330, 2.331 do CC Alemão (§§ 2.303, 2.311, 2.325, 2.326, 2.327, 2.328, 2.329, 2.330, 2.331, BGB6):

§ 2.303 Titulares do direito à legítima; valor da legítima

(1) Se um descendente do autor da herança for excluído da sucessão por disposição de última vontade, ele pode exigir do herdeiro a legítima (Pflichtteil). A legítima consiste na metade do valor do quinhão hereditário legal.

(2) O mesmo direito assiste aos pais e ao cônjuge do autor da herança, se tiverem sido excluídos da sucessão por disposição de última vontade.

§ 2.311 Valor da herança

(1) O cálculo da legítima baseia-se na composição e no valor da herança no momento da abertura da sucessão. No cálculo da legítima de um descendente e dos pais do autor da herança, o direito à meação do cônjuge sobrevivente (Voraus) não é levado em consideração.

(2) O valor deve ser determinado, na medida do necessário, mediante avaliação. Uma determinação de valor feita pelo autor da herança não é determinante.

§ 2.325 Direito à complementação da legítima em caso de doações

(1) Se o autor da herança tiver feito uma doação a um terceiro, o titular da legítima pode exigir, como complementação da legítima, o montante pelo qual a legítima aumentaria se o objeto doado fosse adicionado ao acervo hereditário.

(2) Uma coisa consumível é considerada pelo valor que tinha ao tempo da doação. Qualquer outro objeto é considerado pelo valor que possui ao tempo da abertura da sucessão; se ele tinha um valor inferior ao tempo da doação, apenas este último será considerado.

(3) A doação será considerada em sua totalidade se ocorrida dentro do primeiro ano antes da abertura da sucessão; para cada ano anterior adicional, será considerada com uma redução de um décimo. Decorridos dez anos desde a prestação do objeto doado, a doação deixa de ser considerada. Se a doação tiver sido feita ao cônjuge, o prazo não se inicia antes da dissolução do casamento.

§ 2.326 Complementação acima da metade do quinhão hereditário legal

O titular da legítima pode exigir a complementação da legítima mesmo que lhe tenha sido deixada a metade do quinhão hereditário legal. Se tiver sido deixado ao titular da legítima mais do que a metade, a pretensão será excluída na medida em que alcance o valor do que foi deixado a mais.

§ 2.327 Titular da legítima contemplado com doação

(1) Se o próprio titular da legítima tiver recebido uma doação do autor da herança, a doação será adicionada à herança da mesma forma que a doação feita a um terceiro e, ao mesmo tempo, será imputada ao titular da legítima na complementação. Uma doação a ser imputada nos termos do § 2.315 será imputada ao valor total da legítima e da complementação.

(2) Se o titular da legítima for um descendente do autor da herança, aplica-se correspondentemente o disposto no § 2.051, parágrafo 1.

§ 2.328 Herdeiro que também é titular da legítima

Se o próprio herdeiro for titular da legítima, ele poderá recusar a complementação da legítima na medida necessária para que lhe reste a sua própria legítima, incluindo o que lhe seria devido para a complementação da sua própria legítima.

§ 2.329 Pretensão contra o donatário

(1) Na medida em que o herdeiro não esteja obrigado à complementação da legítima, o titular da legítima pode exigir do donatário a restituição da doação para fins de satisfação do montante faltante, segundo as normas sobre a restituição do enriquecimento sem causa. Se o titular da legítima for o herdeiro único, assiste-lhe o mesmo direito.

(2) O donatário pode evitar a restituição mediante o pagamento do montante faltante.

(3) Entre vários donatários, o donatário anterior só responde na medida em que o donatário posterior não esteja obrigado.

§ 2.330 Doações de cortesia

As disposições dos §§ 2.325 a 2.329 não se aplicam a doações que correspondam a um dever moral ou a uma consideração de decoro social.

§ 2.331 Atribuições oriundas do patrimônio comum

(1) Uma atribuição proveniente do patrimônio comum da comunhão de bens (Gütergemeinschaft) considera-se feita por cada um dos cônjuges pela metade. No entanto, se a atribuição for feita a um descendente que proceda de apenas um dos cônjuges, ou a uma pessoa da qual apenas um dos cônjuges descenda, ou se um dos cônjuges tiver que prestar reposição ao patrimônio comum em razão da atribuição, esta considerar-se-á feita por esse cônjuge.

(2) Estas disposições aplicam-se correspondentemente a uma atribuição oriunda do patrimônio comum de uma comunhão de bens continuada.
 
Carlos Eduardo Elias de Oliveira: Membro da Comissão de Reforma do Código Civil (Senado Federal, 2023/2024). Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Doutor, mestre e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). 1º lugar em Direito no vestibular 1º/2002 da UnB. Advogado, parecerista e árbitro. Professor de Direito Civil e de Direito Notarial e Registral. Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário (único aprovado no concurso de 2012). Ex-assessor de ministro STJ. Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Civil Contemporâneo (RDCC). Fundador do IBDCont (Instituto Brasileiro de Direito Contratual). Membro da ABDC (Academia Brasileira de Direito Civil), IBDfam (Instituto Brasileiro de Direito de Família),do IBRADIM e do IBERC.
 
Fonte: Migalhas